Direito Constitucional: FISCALIZAÇÃO SUCESSIVA ABSTRACTA DA CONSTITUCIONALIDADE E DA LEGALIDADE DAS NORMAS

O REGIME DE FISCALIZAÇÃO SUCESSIVA ABSTRACTA DA CONSTITUCIONALIDADE E DA LEGALIDADE DAS NORMAS

De acordo com JORGE MIRANDA (2005):

“A fiscalização é abstracta a que se dirige a comportamentos dos órgãos do poder público ou às normas em si, por aquilo que significam na ordem jurídica, independentemente da sua incidência em quaisquer relações ou situações da vida”.

De acordo com este autor, a fiscalização abstracta, refere-se ainda,  como aquele que se insere no equilíbrio global dos órgãos do Estado e que por essa razão pode ser entendida como um pouvoir démpêcher ou seja capacidade de impedir.

Traduzindo o pensamento do autor compreende-se que:

 A fiscalização sucessiva abstracta da constitucionalidade: é aquela que tem por objecto a apreciação de normas já em vigor no ordenamento jurídico, já produtoras de efeitos e que revelam incompatibilidades com a Constituição.

De acordo com JORGE MIRANDA a fiscalização sucessiva abstracta concentrada e por via principal é um elemento característico por excelência do modelo austríaco da garantia mas encontra-se ou tem-se encontrado em países de sistemas diferentes, com maior ou menor variação de sujeitos ou entidades titulares do poder de iniciativa.[1]

No ordenamento austríaco a iniciativa cabe ao Governo Federal, aos Governos de Lander e a um terço dos membros do Conselho Nacional. Situação diversa se verifica na Itália onde a iniciativa cabe ao Presidente do Conselho relativamente as Leis regionais e aos presidentes das juntas regionais relativamente às leis do Estado.

Na Alemanha a iniciativa cabe aos Governos dos lunder e a um terço dos membros do parlamento federal; Na Jugoslávia à assembleia Federa, à Presidência da República e ao Advogado Geral de auto-gestão.[2]

Tal como vimos, em quase todos ordenamentos jurídicos, o sistema de garantia de constitucionalidade no que tange à fiscalização sucessiva abstracta, é multiforme, no sentido de que varia de país para país.

Mais adiante, ao falar da legitimidade activa processual, poderemos aferir, no caso moçambicano, a quem pertence a iniciativa para proceder a fiscalização sucessiva abstracta.

1.1.Objecto da Fiscalização sucessiva abstracta: actos passíveis de fiscalização sucessiva abstracta da constitucionalidade

Sabe-se que compete ao Conselho Constitucional a apreciação e a declaração de inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos órgãos do Estado (al. a) 1, art. 243 da Constituição da República).

Desta redacção pode-se assacar que são abrangidos pela fiscalização, actos normativos dos órgãos do Estado nomeadamente:

v  Os actos da Assembleia da República que se revestem na forma de Leis, Leis de autorização legislativa, resoluções e moções

v  Os Decretos-leis e os decretos do Conselho de Ministros (Governo)

v  Os actos normativos do Governador do Banco de Moçambique que tomam a forma de Aviso.

Neste sentido refere CARLOS BLANCO DE MORAIS (2006:421)[3] que: os actos não normativos podem encontrar-se imunes a qualquer controlo jurisdicional da sua conformidade com a Constituição, como é o caso dos actos políticos, actos no exercício do poder administrativo ou podem ser apreciados quanto à sua conformidade com a Lei-mãe por outras jurisdições que se encontram fora da Justiça Constitucional.

De se concordar com o autor até porque, no que tange aos actos do poder administrativo, a Constituição da República confere o direito dos particulares invocar os seus direitos fundamentais como fundamento para a invalidação de actos da Administração Pública assegurando aos interessados o direito ao recurso contencioso fundado em ilegalidade de actos administrativos, desde que prejudiquem os seus direitos, tal como art. 252, n.º 3 CRM). Esse direito é efectivado através do Tribunal Administrativo, que é uma jurisdição administrativa especializada.

Deste modo, cabe ao Tribunal Administrativo controlar a legalidade dos actos administrativos e da aplicação das normas regulamentares emitidas pela Administração Pública, competindo-lhe, para tanto, julgar as acções que tenham por objecto litígios emergentes das relações jurídicas administrativas bem como os recursos contenciosos interpostos das decisões dos órgãos do Estado, dos respectivos titulares e agentes.

Para melhor delimitação daquilo que é o objecto de fiscalização sucessiva abstracta, importa primeiro aferir quando é que estamos diante de uma inconstitucionalidade e ilegalidade de uma norma.

1.2.Inconstitucionalidade e ilegalidade dos actos normativos dos órgãos do Estado

A inconstitucionalidade implica a existência de um acto que pode ser praticado por acção, produzindo uma norma contrária à Constituição, ou por omissão deixando-se de produzir uma norma quando a obrigação de o fazer resulta da Constituição.[5]

Já no caso de ilegalidade, a título de exemplo, temos uma lei de autorização legislativa: nos termos do número 3 do artigo 178 da CRM a Assembleia da República pode autorizar o Conselho de Ministros a legislar sobre determinadas matérias, com excepção das que são da sua exclusiva competência[6] sob a forma de Decretos-lei. E no artigo 179 da CRM temos os requisitos da lei de autorização legislativa, nomeadamente: o objecto, o sentido e a extensão e a duração de autorização.

Vamos supor que a Assembleia da República autoriza o Governo a legislar sobre os crimes contra a Segurança do Estado (este é o objecto da Lei de autorização legislativa). No entanto, o Governo extravasa o objecto e vai legislar sobre os crimes contra a vida, aprovando um Decreto-Lei. No caso em apreço temos uma ilegalidade do Decreto-Lei emanado pelo Governo com autorização legislativa, pois temos um Decreto-Lei a violar uma Lei de autorização legislativa.

 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA INCONSTITUCIONALIDADE E PRINCÍPIOS PROCESSUAIS.

No entender de CARLOS BLANCO DE MORAIS (2011:34) os pressupostos processuais consistem nas condições factuais e jurídicas que devem encontrar-se reunidas para que o Conselho Constitucional se possa pronunciar sobre o fundo da causa respeitante a um pedido de fiscalização da constitucionalidade.

 De acordo com Canotilho (2003:970) a enumeração subsequente de alguns dos princípios gerais do Direito processual constitucional vai revelar a autonomia e especificidade deste ramo. Não há rigorosamente, um processo constitucional, existem sim vários processos constitucionais.

2.1.Os princípios norteadores do processo de fiscalização sucessiva abstracta da constitucionalidade.

2.1.1.      O princípio do Pedido

É um princípio processual tido como como corolário do princípio do dispositivo (de maior expressão em processo civil no qual o impulso processual cabe às partes). A ratio do princípio do pedido é que o Conselho Constitucional como um órgão da Justiça Constitucional, controlador de normas  e não coprodutor de normas jurídicas, nunca tem a iniciativa da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral, pelo que ele está sempre adstrito ao princípio do pedido. Dito isto, se alcança que o Conselho Constitucional não pode inquirir ex officio, por sua iniciativa, sobre a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de normas jurídicas.

2.1.2.      Princípio da Instrução

Segundo este princípio, independentemente do contributo das pessoas ou entidades que suscitarem a questão de inconstitucionalidade ou introduzirem uma acção principal do controlo, no processo dispositivo as partes pertence a adopção do material que possibilita ao juiz a decisão, no processo constitucional os juízes podem ex-officio, proceder a averiguações tendentes a indagação material da verdade.

2.1.3.      Princípios da Congruência ou da Adequação

Este princípio preconiza que, entre a sentença proferida pelo tribunal e as pretensões deduzidas pelas partes existe uma relação de congruência que consiste fundamentalmente em o tribunal apreciar apenas o pedido, mas sem deixar de apreciar e resolver todo o pedido, mas sem deixar de apreciar e resolver todo o pedido (correlação entre pretensão e a decisão).  Este princípio por estar ligado ao Direito Processual Civil sofre algumas adaptações ao processo constitucional.

2.1.4.      Princípio da Individualização

O Conselho Constitucional irá apreciar a inconstitucionalidade apenas quanto as normas impugnadas e exclusivamente nos termos em que a questão é posta no caso concreto submetido ao julgamento (pelo recorrente, pelo juiz a quo, pelo ministério público).

2.2.Legitimidade processual activa

Como se pude ver acima, nos diferentes ordenamentos, a lei prevê determinados órgãos, a quem compete solicitar o pedido de fiscalização sucessiva abstracta. No caso moçambicano esta matéria está prevista no número 2 do artigo 60 da Lei Orgânica do Conselho Constitucional (LOCC).

Nesta ordem de ideias, podem solicitar ao Conselho Constitucional  a declaração de inconstitucionalidade das leis ou da ilegalidade dos actos normativos dos órgãos do Estado, os seguintes órgãos:

v  O Presidente da República;

v   Presidente da Assembleia da República;

v  Um terço, pelo menos, dos Deputados da Assembleia da República; [7]

v  O Primeiro-Ministro;

v  O Procurador-Geral da República;

v  O Provedor da justiça;

v  Dois mil cidadãos.

2.3.Solicitação dos Deputados e dos cidadãos

Para o caso dos Deputados da Assembleia da República e os Dois mil cidadãos, a LOCC, dita como é que se deve proceder. Desta forma, quando o pedido de declaração da inconstitucionalidade ou de ilegalidade seja submetido pelos deputados, deve ser instruído em primeiro lugar por:

v  Um requerimento subscrito por, pelo menos, um terço dos deputados[8] da Assembleia da República, devendo estes deputados estar em efectividade de funções.

v  De seguida procede-se a designação de mandatário, com indicação de domicílio para efeitos de notificação.

Quando o pedido seja submetido por cidadãos, rdige-se um requerimento subscrito por dois mil cidadãos;

Reconhecimento de assinaturas e certificação da qualidade de cidadãos nacionais subscritores;

Posteriormente procede-se a designação de mandatário, com indicação de domicílio para efeitos de notificação.

Do exposto acima, podemos tirar as seguintes ilações:

I-                  Em relação aos actos normativos do poder legislativo, a Constituição atribui aos cidadãos, legitimidade processual activa no processo de fiscalização sucessiva abstracta da constitucionalidade, sob condição de preencherem o número mínimo de dois mil cidadãos que podem solicitar ao Conselho Constitucional a declaração, com força obrigatória geral, de inconstitucionalidade das leis, em qualquer momento da sua vigência.

II-               Em sede de fiscalização Sucessiva abstracta, é atribuída aos cidadãos uma legitimidade plural.

2.5.Debate preliminar e distribuição

Nos termos do número 1 do artigo 63 da LOCC, Junta a resposta do órgão de que emanou a norma, ou decorrido o prazo fixado para o efeito sem que esta haja sido recebida, é entregue, no prazo de quinze dias, cópia dos autos a cada um dos Juízes Conselheiros, acompanhada de um memorando onde são formuladas pelo Presidente do Conselho Constitucional as questões prévias e as de fundo a que o Conselho Constitucional tem que responder, bem como de quaisquer elementos documentais reputados de interesse.

Portanto é o momento inicialem que analisam as questões prévias, determinadas questões que antecedem o exame do pedido. Nesta fase é feita a distribuição, onde são repartidos os autos aos sete juízes do Conselho Constitucional, portanto é neste momento que o pedido do autor ganha um número que será a identidade do processo.

Segundo o número 2 do artigo retrocitado, decorridos, pelo menos, vinte dias, sobre a entrega do memorando, o mesmo é submetido ao debate e fixada a orientação do Conselho Constitucional.

 O processo é distribuído a um relator designado por sorteio ou, se o Conselho Constitucional assim o entender, pelo seu Presidente

FORMAÇÃO DO ACÓRDÃO E EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E LIMITAÇÕES.

3.1.Formação do acórdão

Chegado o momento para se proferir o acórdão dá-se o concluso, significa portanto, que os autos  que Uma vez concluso o processo ao relator, este elabora um projecto de acórdão dentro de quarenta dias, nos ditames traçados pelo Conselho Constitucional, nos termos do número 1 do artigo 65 da LOCC.

Secretaria distribui por todos os Juízes Conselheiros cópias do projecto e conclui o processo ao Presidente do Conselho Constitucional, para inscrição em tabela na sessão do Conselho Constitucional que se realiza decorridos vinte dias, sobre a distribuição das cópias. Podendo este prazo ser encurtado até a metade pelo Presidente do Conselho Constitucional caso existam razões que justifiquem tal acto.nos termos do número 3 do art. 65 da LOCC.

Havendo solicitação fundamentada do requerente na apreciação prioritária, o Presidente do Conselho Constitucional, ouvido o Conselho Constitucional, decide sobre a atribuição de prioridade à apreciação e decisão do processo (4, art. 65 da LOCC).

Formado o acórdão, deverá ser, obrigatoriamente, publicado no Boletim da República e complementarmente, na página electrónica do Conselho Constitucional, e ainda em colectânea periódica para o efeito vocacionada. 

3.2.Efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral e ressalva de caso julgado.

Nos termos do nº 1 do art. 66 da LOCC, a declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das normas revogadas.   

O que se pode dizer é que uma decisão do Conselho Constitucional tem essencialmente os seguintes tipos de efeitos:

a)      A norma declarada inconstitucional é expulsa do ordenamento jurídico fazendo-se cessar a sua vigência, tirando-lhes efectividade, retroagindo os seus efeitos repressivos ao momento da sua emissão;

b)      Os acórdãos do Conselho Constitucional são de cumprimento obrigatório geral, na medida em que vincula:

·         Os cidadãos ou particulares: sendo que em que estes já não podem invocar este acto normativo declarado inconstitucional em sede do Tribunal.

·         Os órgãos de soberania: o legislador ou outro órgão normativo, não podem voltar a publicar a norma inconstitucional;

·         E demais pessoas jurídicas (municípios, universidades, associações, empresas públicas e privadas etc.). Estas decisões não admitem recurso e impõem-se sobre as decisões dos outros órgãos. [9]

Preconiza o nº 2 do art. 66 LOCC,” que tratando-se, porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de uma norma constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a entrada em vigor da norma posterior”(..) o que quer dizer que a declaração tem eficácia retroactiva, em princípio eficácia ex tunc.

Nos termos do número 3 do mesmo artigo, aquando da declaração da inconstitucionalidade, ficam ressalvados os casos julgados, salvo decisão em contrário do Conselho Constitucional, quando a norma respeitar a matéria penal ou disciplinar e for de conteúdo menos favorável.

Nesta disposição legal, verifica-se que os  efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade não são tão absolutos e imediatos, pelo que, mostra-se aberta à consideração de outros valores e interesses protegidos por lei, que são a certeza e a segurança jurídica, inerentes ao Estado de Direito.

No que tange, à ressalva de casos julgados, significa isto que relativamente às decisões judiciais que tenham transitado em julgado, a norma declarada inconstitucional continuará a ser aplicada, sobrevivendo para o caso concreto, desde que esta beneficie o arguido.

Dito de outro modo, a ressalva do caso julgado é um limite à decisão declarativa de inconstitucionalidade que se traduz na impertubabilidade das sentenças proferidas com base na lei inconstitucional, aquando da sua vigência. E disto resulta que as sentenças não são nulas nem revisíveis em caso de declaração de inconstitucionalidade com força obrigatória geral.

Nos termos do n. 4 do artigo 66,  quando a segurança jurídica, razões de equidade ou de interesse público de excepcional relevo, que deve ser fundamentado, o exigirem, pode o Conselho Constitucional, fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais restritivo do que o previsto nos números 1 e 2 do presente artigo.

Referencias 

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Constituição e Inconstitucionalidade. Tomo II, 3ª ed. Coimbra: Coimbra

MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional: Garantia da Constituição e controlo da Constitucionalidade. Tomo I, 2ª ed. Coimbra: Coimbra, 2006.

MORAIS, Carlos Blanco. Justiça Constitucional, o direito do contencioso Constitucional. Tomo II, 2˚ Edição, Coimbra: Coimbra,2011.

Legislação consultada

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 2004 (2004), alterada pela, pela Lei nº 1/2018, Lei da Revisão pontual da Constituição da República, publicada no Boletim da República (BR), nº 115, I Série, 2º Suplemento, aos 12 de Junho de 2018.

Lei n.˚ 06/2006, de 02 de Agosto, Lei orgânica do Conselho Constitucional, alterada pela Lei n.º 5/ß

, de 09 de Julho, que altera os artigos 35, 43, 49, 51, 52, 57, 58, 61, 76, 89, 117, 118, da Lei 6/2006, Publicada no BR, n.º 28, I Série, de 9 de Julho de 2008.

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[1] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Constituição e Inconstitucionalidade. Tomo II, 3ª ed. Coimbra: Coimbra. Pág. 476

[2] ibidem

[3] MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional: Garantia da Constituição e controlo da Constitucionalidade. Tomo I, 2a ed. Coimbra: Coimbra, 2006.

[4] CHUVA, António, RITA, Armindo, ESPADA, Gildo et all. Estudos de Direito Constitucional Moçambicano- Contributos para a reflexão. Maputo: CFJJ.2012.

[5] A inconstitucionalidade pode revestir as seguintes formas:

Inconstitucionalidade formal/externa: segundo o professor Jorge Miranda (2000:37) quando a inconstitucionalidade é arguida por deficiência do acto gerador ou seja, vício do processo legislativo

Inconstitucionalidade material/interna: Incompatibilidade material ou ideológica entre a norma infraconstitucional e o paradigma constitucional. 

Inconstitucionalidade orgânica:segundo o Professor Jorge Miranda, resulta de uma incompetência absoluta e relativa; no primero caso o ógão ou autor do acto não possui nenhuma competência sobre a matéria. Ex: acto proveniente de um órgão não legislativo; e no segundo caso quando o órgão autor do acto possui alguma6 competência para determinados casos. Ex: Um acto normativo proveniente de um órgão legislativo ou governamental mas sem competência sobre a matéria em causa.

Inconstitucionalidade total: ttinge todo o acto normativo. Quase todos os casos de inconstitucionalidade formal é também total.  

 Inconstitucionalidade parcial: atinge somente parte do acto normativo. 

Inconstitucionalidade por acção: dá-se quando a prática de um acto jurídico-público que por qualquer dos seus elementos ofende a Constituição.

Inconstitucionalidade por omissão: segundo o professor Jorge Miranda é aquela que resulta da inércia ou do silêncio de qualquer órgão do poder o qual deixa de praticar em certo tempo o acto exigido pela Constituição.

Inconstitucionalidade originária: ocorre quando na vigência de uma norma constitucional se emite uma norma infraconstitucional desconforme à Constituição. Então desde a origem a norma é inconstitucional em face à uma norma constitucional em vigor.

Inconstitucionalidade superveniente: é uma situação em que surge uma norma constitucional que dispõe de uma forma diferente da norma infraconstitucional.

A inconstitucionalidade da lei deve ser considerada causa de nulidade não obstante existir um processo específico para o fim de declaração de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade e um vicio que se impõe por si de tal maneira que os órgãos judiciários não devem aplicar leis inconstitucionais.

[6] As matérias previstas no número 2 do artigo 178.

[7] No ordenamento jurídico-constitucional português é necessário um Décimo dos Deputados (aproximadamente vinte e cinco deputados) e no ordenamento jurídico-constitucional brasileiro é necessário um quinto dos deputados.

[8] Aproximadamente 85 Deputados.

[9] Neste sentido o prof. JORGE MIRANDA (2005:484) fala de uma força afim de força de lei na medida em que a força de Lei corresponde no conjunto das forntes de direito Interno, o escalão imediatamente abaixo da constituição, embora não proriamente força de lei em próprio sensu.

Direito Constitucional: Estado De Sitio e de Emergencia

TEMA

ESTADO DE SÍTIO E DE EMERGÊNCIA

O estado de Sitio e de Emergência, são Estados excepcionais, caracterizados por turbulência e anormalidade constitucional, onde são limitados direitos e liberdades fundamentais de modo a controlar as causas de anormalidade constitucional. O procedimento de decretação, ocorre com a intervenção partilhada dos órgãos de soberania politicamente activos; 

A sua decretação visa a defesa de um Estado de Direito, sendo que os mecanismos  procedimentais para a decretação são disciplinados pela Constituição. 

Em Moçambique, até então,  é a Constituição que prevê o regime jurídico do Estado de Sítio e de Emergência, não tendo nenhuma lei ordinária que complementa a o regime.

O Efeito Material:

A decretação do Estado de sitio ou de emergência tem como efeito a suspensão dos direitos e liberdades fundamentais previstos na Constituição da Republica 

Pressupostos:

Extensão Territorial: Pode ser decretado para todo o território nacional ou parte do território;

·   O texto constitucional, em matéria de pressupostos do estado de excepção, considera três situações possíveis para se levar a cabo a respectiva decretação:

i)                   A “agressão efectiva ou iminente por forças estrangeiras” – uma situação de carácter militar internacional, em que se regista a ofensa da integridade territorial do Estado; Um caso na história é a situação do Kuwait quando foi invadida pelo IRAQUE.

ii)                 A “grave ameaça ou perturbação da ordem constitucional democrática” – uma situação de carácter político-institucional, na qual se põem em causa a estrutura constitucional do Estado, nos seus aspectos e princípios nucleares; Ex: as greves violentas que se registaram em 2010 em repúdio ao aumento do preço de transportes e combustível, ou ainda a situação dos ataques armados em Cabo Delgado

iii)              A “calamidade pública” – uma situação de cariz social, de elevados prejuízos e que atinge um grande número de pessoas, causada por acidentes tecnológicos ou por catástrofes naturais. Ex: Cheias de 2000.

A declaração do Estado de Sítio e de emergência visa a defesa do Estado de Direito, de tal forma que não pode ser arbitrária. Nesta disposição, número 2/290 CRM, o legislador é taxativo ao impor o dever de fundamentar e especificar o direito limitado.

O Estado de Emergência é o Estado menos grave que o Estado de Sítio. O Legislador estabelece o princípio da proporcionalidade, segundo a qual devem ser aplicadas medidas adequadas, justas para o restabelecimento da normalidade constitucional.

A duração mínima e máxima da declaração do Estado de Sítio e de Emergência (292 CRM)

• A declaração do Estado de Sítio e de Emergência não pode ser ad eterno. No caso moçambicano o limite máximo é de  120 dias, o limite mínimo é de 1 QUE PODE DURAR ATÉ 30 dias. 

Processo de Declaração

Moçambique não tem uma lei ordinária sobre o Estado de Sítio e de emergência.  No acto do declaração do Estado de Sítio e de emergência há um problema que se prende com o processo de declaração.

Funciona plenamente o princípio da interdependência dos órgãos de soberania (134 CRM)[1]. No processo da declaração do Estado de Sítio as competências são repartidas entre os órgãos de soberania. 

No acto de declaração do Estado de Sítio intervêm, o Presidente da República ( no que tange à iniciativa) e a Assembleia da República (na medida em que ratifica a declaração para produzir plenos efeitos 293/1 CRM).

Mas lendo isoladamente este artigo pode parecer que apenas estes dois órgãos é que actuam neste processo. Ha que usar a hermenêutica jurídica de modo a interpretar as normas sistematicamente.[2]

Neste sentido, observa-se que na declaração do Estado de sítio e de emergência, intervêm órgãos complementares. Para que o presidente possa tomar uma decisão desta natureza faz-se necessário a consulta alguns órgãos, a saber:

·         Conselho de Estado[3]: é o órgão Consultivo do Presidente da República. A pronúncia obrigatória é prevista na alínea d) do art. 165

·         Conselho Nacional de Defesa e Segurança é um órgão consultivo, ao qual compete pronunciar-se sobre a suspensão das garantias constitucionais e a declaração do Estado de Sítio e de emergência (art. 265 alínea b)

A Assembleia da República tem a competência exclusiva de sancionar a suspensão de garantias constitucionais e a declaração do Estado de sítio e de emergência, não pode delegar esta competência ao Conselho de Ministros sob pena do acto padecer de inconstitucionalidade orgânica e material.

Dentro da Assembleia da República tem órgãos que intervêm no âmbito da declaração do Estado de Sítio e de emergência antes da questão ir ao plenário fala-se aqui da comissão permanente da AR, nos termos da alínea d) do art. 194 da CRM.

LIMITES DA DECLARAÇÃO DO ESTADO DE EXCEPÇÃO

Os limites da declaração são inerentes à essência do Estado de Direito Moçambicano, a declaração de estado excepcional não pode incidir sobre direitos intangíveis, que são: direito à vida, integridade pessoal, à capacidade civil e à cidadania, não retroactividade da lei penal o direito da defesa dos arguidos e a liberdade de religião (art. 294 CRM)

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[1] Neste artigo há um duplo principio que é o da separação e interdependência de poderes

[2] Interpretação sistemática da Constituição é determinar o sentido e o alcance das normas olhando a constituição no seu todo. É um exercício que complementa a interpretação literal.

[3] A consulta a este órgão é obrigatória.

Direito Constitucional Constitucional: Limites Materiais de Revisão constitucional

CAPÍTULO I: DAS ALTERAÇÕES CONSTITUCIONAIS E OS LIMITES MATERIAIS: GENERALIDADES

1.1.A Revisão Constitucional

De todas as vicissitudes constitucionais segundo GOUVEIA a que merece maior atenção seria a revisão constitucional, consubstancia na elaboração de uma lei de revisão.

Para GOUVEIA (2015:656)

"A revisão constitucional, através do correspondente poder de revisão, traduz-se na responsabilidade da alteração da Ordem Constitucional originariamente estabelecida, mas apresenta um cunho secundário porque de limitado âmbito, quer em função das opções fundamentais que caracterizam o projecto de Direito que se tem em mãos, quer em função do estrito procedimento legislativo que para a respectiva produção se encontra estabelecido".

A revisão constitucional pode ter efeitos

·         Revogatório quando o preceito constitucional cessa a vigência;

·         Modificatório quando preceito constitucional existente apresenta uma nova formulação normativa;

·         Inovatório quando há um novo preceito constitucional que se acrescenta e;

·         Suspensivo quando deixa o preceito constitucional de vigorar por certo tempo.

1.2. Os limites materiais a revisão constitucional

A luz da CRM os limites materiais significam que não admitem uma revisão ilimitada ou para por serem consideradas como fazendo parte da essência do Direito Constitucional moçambicano em vigor, e estes limites estão estabelecidos no art.º. 300 da CRM com um conjunto de doze matérias.

Segundo BACELAR GOUVEIA (2015) em termos procedimentais, a alteração destes limites coenvolvem, a realização obrigatória e prévia, de um referendo constitucional de natureza vinculativa.

De acordo com este mesmo autor a doutrina discute, este propósito, a existência de limites de revisão constitucional de natureza implícita, os quais não constam desta lista, bem como a eficácia meramente declarativa ou constitutiva destes limites.

Ao se abordar os limites materiais revisão da constituição BACELAR GOUVEIA (2015: 659) aponta dois problemas

·         Força vinculativa das cláusulas em comparação com outras cláusulas previstas na constituição e

·         A definição dos limites materiais inseridos nas cláusulas no sentido de estas medidas oferecer intensidades de forma a saber o que se considera verdadeiramente um limite material, na perspectiva da violação daquela cláusula.

Quanto ao primeiro ponto se discute a forca jurídica dos preceitos constitucionais no caso as que estabelecem limites a revisão. Na opinião de BACELAR GOUVEIA (2015:660) são propostas três posições:

·         A teoria da irrevisibilidade segundo a qual as cláusulas de revisão criadas pelo poder constituinte originário, só podem ser modificadas ou eliminadas com manifestação do mesmo poder constituinte, e nunca numa lei de revisão constitucional.

·         Teoria da revisibilidade: nesta teoria as cláusulas sobre revisão não possuem qualquer força em relação as restantes preceitos constitucionais. Estabelece simplesmente que os limites materiais podem ser revistos;

·         Teoria da dupla revisibilidade ou revisibilidade faseada, nesta, a modificação das matérias protegidas pelas clausulas de revisão deve acontecer em dois tempos, primeiro eliminando-se a clausula que protege a matéria que se quer atingir e só depois, numa outra revisão constitucional, elimina-se directamente o instituto ou o principio que deixou de estar constitucionalmente protegido pela clausula revogada.

Defende GOUVEIA a teoria irrevisibilista tendo como fundamento o respeito pela vontade originária do poder constituinte, isto porque o poder constituinte constrói um conjunto de disposições para perdurar mas do que outros preceitos, e venha o poder de revisão pelo poder constituinte criado e admitido, a alterar a vontade inicial. Esta posição vem co drásticas consequências isto é uma excessiva rigidez do sistema constitucional, ou mesmo de deslegitimação, porem para as gerações vindouras haverá possibilidade de alterarem a ordem constitucional, pelo que a mecanismo da revisão é sinal evidente, que se pretende abrir a porta ao melhoramento do sistema constitucional, acompanhado a evolução da realidade. O problema seria não só se querer uma revisão mas algo como a mudança radical da Ordem Constitucional, dai que não se consideraria uma revisão mas uma revolução constitucional. Interessa neste momento observar diversas situações em que ocorre a violação dessa mesma cláusula, para dai se perceber as respectivas consequências, no seio do outro problema ora enunciado. Há que notar que nem sempre os textos constitucionais fazem uma aplicação correcta do conceito limites materiais de revisão, dando esse nome a matérias que pode não ter possibilidade de coincidirem com a sua elevada importância na economia do texto constitucional.

Portanto [1]o que sucede quando certas matérias foram consideradas como limites materiais de revisão constitucional e em rigor não se ajuntam a esse conceito tendo o poder constituinte feito, nesse aspecto, uma qualificação errada, isto é, o que sucede quando as clausulas de limites materiais de revisão constitucional não são respeitadas porque excessiva?

Para GOUVEIA a resposta deve ser dada conforme essas matérias se encontram ou não protegidas por cláusulas, podendo dividir-se em dois casos onde observa-se a inexistência, total ou parcial destas cláusulas:

a)      Situação da inexistência de cláusulas materiais

Nesta situação se a matéria não for de grande importância, ocorre uma normal revisão constitucional, por outro lado se a matéria tiver uma importância nuclear ou fundamental, ainda que ocorra a revisão constitucional em sentido formal, na realidade sucede uma transição constitucional, pois há uma alteração da identidade da constituição dai que, considerar-se-ia como o surgimento de uma nova ordem constitucional.

b)     Havendo cláusulas de limites materiais

Se a matéria não tiver importância nuclear, isto é, considerar-se erroneamente referenciada a um assunto que não assume aquela importância, ocorre uma ruptura contudo não revolucionária, pois não foi afectada aqui a identidade constitucional, em outras circunstâncias se a matéria for de tamanha importância, estaremos diante de uma revolução constitucional, por se afectar a identidade da constituição, ao mesmo tempo quebra a constitucionalidade formal das alterações admissíveis.

O prof. BACELAR GOUVEIA (2015:663) destaca uma situação que deve ser separada de todas outras: “a da alteração linguística mas não normativa dos preceitos que estabelecem as cláusulas de revisão constitucional”.

A imodificabilidade é no sentido ordenador, nesta ordem de ideia as alterações meramente linguistas, se desprovidas de sentido ordenador, não se incidirão sobre a validade da revisão constitucional.

1.3.Hiper-regidez da Constituição da República de Moçambique

A opção fundamental tomada pelo legislador constituinte moçambicano foi a de consagrar diversos limites à segregação do poder constitucional:

·         Limites orgânicos segundo a qual a revisão fica exclusivamente a cargo da Assembleia da República;

·         Limites procedimentais que estabelecem que a alteração ao texto constitucional devem ser aprovadas por maioria de dois terços dos Deputados em efectividade de funções, não podendo ser recusada por parte do Presidente da Republica.

·         Limites temporais segundo a qual a revisão ordinária da Constituição so pode ser feita de cinco em cinco anos, admitindo porem a possibilidade de uma revisão extraordinária, desde que o órgão competente assuma poderes constitucionais por votação por pelo menos ¾ dos deputados em efectividade de funções;

·         Limites materiais neste ponto há um conjunto de matérias que não podem ser objecto de revisão constitucional;

·         Limites circunstanciais segundo a qual a vigência dos estados de sítio e de emergência impedem a aprovação de qualquer alteração da Constituição;

CAPÍTULO II: ABORDAGEM DOUTRINAL DOS LIMITES MATERIAIS

2.1.Os Limites materiais de revisão constitucional

O prof. GOMES CANOTILHO (1941:1064) classifica os limites materiais em três tipos:

·         Limites superiores e inferiores

·         Limites expressos e tácitos e

·         Limites relativos e absolutos

2.1.1.      Limites Superiores e Inferiores

Neste ponto para CANOTILHO estamos diante da questão de saber se uma lei de revisão poderá inserir na constituição qualquer matéria e se poderão ser objecto de revisão todas normas da Constituição.

Relativamente a primeira questão estamos diante dos limites inferiores. Assinalou-se a inexistência de reservas de matéria constitucional, obrigatoriamente plasmada sob forma constitucional pelo legislador constituinte. Portanto a inexistência de uma reserva de matéria constitucional valerá também em sede poder de revisão.

Quanto a segunda questão refere-se aos limites superiores, neste sentido existem sim limites ao poder de revisão pois algumas normas da constituição não podem ser objecto de revisão. A determinação das normas constitucionais por constituírem o cerne da constituição não pode ser objecto de revisão.   

2.1.2.      Limites Expressos E Limites Tácitos

Limites expressos ou textuais segundo CANOTILHO (1941:1064) “são os limites previstos no próprio texto constitucional. As constituições seleccionam um leque de matérias, consideradas como cerne material da ordem constitucional e furtam essas matérias à disponibilidade do poder de revisão.” Temos como base para esta ideia o art.º. 300 da CRM.

Por outro lado alerta CANOTILHO que por vezes as constituições não contêm quaisquer preceitos limitativos do poder de revisão. E estes podem desdobrar-se em limites textuais implícitos que são incorporados no próprio texto constitucional, e limites tácitos que emanam de uma ordem de valores pré-positiva, vinculativa da ordem constitucional concreta.

O problema levantado pelos limites materiais do poder de revisão segundo este mesmo autor é se será defensível vincular gerações futuras a ideia de legitimação e projectos políticos que, provavelmente já não serão os mesmos que pautaram o legislador constituinte, por outras palavras uma geração de direito de vincular outra?

A resposta é não. Os limites são limites do poder como poder construído não são limites para sempre, vinculativos a toda e qualquer manifestação do próprio poder constituinte. Assegurar a continuidade da constituição num processo histórico em permanente fluxo implica, necessariamente, a proibição não só de uma revisão total desde qua admitido pela constituição mas também de alterações aniquiladoras da identidade de uma ordem constitucional histórico-concretas.

 No que se refere aos limites implícitos, autores há que sentem uma insegurança e oscilação na enumeração e definição destes, defendendo até a sua inexistência pois a não previsão dos limites materiais transformariam a constituições em meras leis provisorias, subordinadas a discricionariedade do poder constituinte. Para estes doutrinários os limites expressos seriam autênticos limites de revisão. Contudo não obstante o catálogo de disposições de intangibilidade constante do art. 300º pode-se acrescentar imposições constitucionais de intangibilidade, não expressamente formuladas, a integridade do território.

2.1.3.      Limites Absolutos e Relativos

Consideram-se limites absolutos segundo CANOTILHO (1941:1067)

Todos limites da constituição que não podem ser separados pelo exercício do poder de revisão e relativos quando se destinam a condicionar o exercício do poder de revisão, mas impedir a modificabilidade das normas constitucionais, desde que cumpridas as condições agravadas estabelecidas por seus limites.

Os limites absolutos são contestados por alguns autores, com base na possibilidade de o legislador de revisão poder ultrapassa-lo mediante dupla revisão.

2.2.A polémica doutrinal sobre os limites materiais

Os limites materiais têm sido uma questão que divide os constitucionalistas, as três teses principais: i) a dos que os tomam como imprescindíveis e insuperáveis ii) a daqueles que impugnam a sua legitimidade ou a sua eficácia jurídica; iii) e a daqueles que admitindo os tomam apenas como relativos susceptíveis de remoção através de dupla revisão.

E estas teses têm-se igualmente manifestação na doutrina portuguesa, quer á face da constituição de 1911 quer á face de 1976. (JORGE MIRANDA, 1991:190)

Segundo JORGE MIRANDA (1991) o entendimento da tese frase acima em referência é de que tem origem do poder de reformulação e do princípio da identidade constituição material. Apesar do poder de revisão estar previsto constitucionalmente ele, mesmo ao se exercer não pode ferir esta mesma constituição. Portanto o preceituado poder de revisão da Constituição não significa a substituição da constituição no seu todo. Pode acontecer que o órgão de revisão trazer alguns conceitos de adequação constitucional.

Papel do órgão poder de revisão e de flexibilização constitucional sem função da conjuntura mais sempre em defesa e no espírito constitucional, apesar de, na revisão não se pode trazer alguma influência as mesmas não podem andar fora do Estado constitucional. Atendendo e considerando o regime vigente a constituição formal deve obediência ao material. A não superação dos limites de revisão constitucional não pode parar o estado, deve se abrir espaço para mutações a certo ordenamento constitucional;

A Revisão constitucional considera-se a lógica e sistematização da Constituição que intimamente responde a constituição material. Havendo caso em que se observa o não reconhecimento do propósito do limite expresso como também o limite tácito. Contrariamente pode haver espaço de não concordância entre os dois poder constituinte e de revisão respectivamente; (JORGE MIRANDA, 1991:192)

O poder constituinte não é superior ao poder constituinte do momento posterior deve-se pelo contrario aplicar-se a regra geral da revogabilidade de normas anteriores por subsequentes pois na percepção de MIRANDA (1991:193) não seria concebível uma auto-limitação da vontade nacional, pois, como proclamou o artigo 28 da constituição francesa de 1793 um povo tem sempre direito de rever, reformar e modificar a sua constituição e nenhuma geração pode sujeitar as gerações futuras as suas leis.

As cláusulas do poder material são possíveis, é legitimo ao poder constituinte decretar e é forçoso que sejam cumpridas enquanto estiverem em vigor. Todavia são normas constitucionais como quaisquer outras e são passíveis de revisão.

Segundo MIRANDA (1991:195) a questão dos limites materiais fora discutida no domínio português no âmbito da constituição de 1911.Assim havia quem defendesse que desde momento em que o povo escolheu uma forma de governo como condição de desenvolvimento da sua vida nacional, seria contraditório que escrevesse na constituição a permissão de se propor a mudança desse forma politica. E por outro lado havia quem aceitasse possibilidade de o poder constituinte limitar a sua competência e dissesse que aquele preceito não constituía juridicamente a possibilidade de se fazer uma revisão total da constituição. Esse contraste não é muito diferente do que se suscita à volta do artigo 300 da CRM. Para maioria a revisão está por definição, subordinada à constituição e as normas que a regem funcionam como limites superiores não podendo ser afastadas pelos órgãos competentes para a realizar.

CAPÍTULO III: LIMITES MATERIAIS E JUSTIÇA CONSTITUCIONAL

3.1.Características dos limites materiais de Revisão Constitucional no Sistema Jurídico - Constitucional Moçambicano

 Podemos encontrar no artigo 300 da CRM à identificação de quatro tipos de limites que o caracterizam: limites transcendentes[2], limites imanentes[3], limites de revisão de primeiro grau ou próprio[4]s e os limites impróprios ou de segundo grau[5].

Na Constituição da República, os limites transcendentes encontram-se na alínea d) do nº 1 do artigo 300 respeitante aos direitos liberdades e garantias fundamentais, e que segundo o Prof JORGE MIRANDA (2005:203) a partir do reconhecimento de alguns direitos liberdades e garantias, obtém protecção a dignidade da pessoa humana que é anterior e superior ao Estado. Tais limites são: O direito à vida e o direito à integridade pessoal (nº 1 do art. 40º CRM); O direito à liberdade e segurança (art. 59º); Não retroactividade da lei criminal (art. 57º CRM); A intransmissibilidade de penas, (nº 2 do art. 61º); O direito de constituir família, (art. 119 CRM); A liberdade de expressão (art. 48º CRM); A liberdade de consciência, de religião e de culto (art. 54º);

O limite imanente respeitante à soberania é o previsto na primeira parte da alínea d) do nº 1 do art. 300 CRM: a independência nacional; Também acha-se previsto na segunda parte da mesma alínea, o limite imanente respeitante à forma do Estado: Unidade do Estado.

Os limites específicos de revisão de primeiro grau ou limites próprios são os previstos na alínea b) no que tange à forma republicana do Governo; laicidade do Estado (c) 1/300), direitos, liberdades e garantias fundamentais (alínea d);

Os limites de segundo grau, podem ser determinados direitos, liberdades e garantias, desde que não se encontrem nos limites materiais de primeiro grau.

O prof. Gomes Canotilho apud JORGE MIRANDA (1991:205) refere que, nos limites implícitos, a rigidez constitucional funciona como limite material pois espelha directamente a arquitectura constitucional. Do mesmo modo olha-se portanto a flexibilidade.

Sendo os limites materiais dirigidos à Leis de revisão constitucional, são violáveis por acção que se ocasionam pela contradição das leis com os principios a que correspondem. Dificilmente pode-se observar a violação dos limites materiais por omissão que corresponde à inércia ou passividade do legislador constituinte.[6]

3.2.Revisibilidade das cláusulas dos limites expressos

No entender do prof. JORGE MIRANDA (1991:206), em termos lógicos os limites materiais são necessários, o que significa que não podem ser suprimidos, de forma a tolher que o poder de revisão crie uma constituição nova por intermédio da reforma Constitucional.

Todavia deve-se perceber que eliminar os princípios que informam a Constituição em sentido material é diferente de suprimir ou alterar a norma do texto constitucional que num dado momento impõe a observância dos limites materiais no processo de alteração da Constituição.

Refere o professor JORGE MIRANDA, de que se forem eliminadas as cláusulas de limites do segundo grau, este acto consubstancia automaticamente o desaparecimento dos respectivos limites, sendo que na revisão seguinte já não terão de ser observados. Aqui falar-se-á em dupla revisão constitucional.

3.3.Preterição dos limites materiais e inconstitucionalidade

Como sucede com quaisquer normas jurídicas, podem ser preteridos os limites materiais da revisão, ou princípios constitucionais que constituam limites materiais da revisão e os preceitos que os explicitam (JORGE MIRANDA, 1991:211).

Entende o prof. JORGE MIRANDA que podem ser preteridos segundo diversas hipóteses que nos reconduzem a dois pólos: a inconstitucionalidade da lei de revisão ou à cessação da sua vigência.

O poder de Revisão Constitucional está sujeito ao poder Constituinte, o que quer dizer que os actos de Revisão Constitucional podem ser considerados inconstitucionais.

Acrescenta ainda o autor que, qualquer Revisão Constitucional que atente contra os limites materiais padecerá do vício de inconstitucionalidade, ficando sujeita à apreciação do Tribunal Constitucional.[7]

Segundo JORGE MIRANDA, a inconstitucionalidade da lei de revisão constitucional pode ser material ou formal. Nesta óptica, é materialmente inconstitucional uma lei de revisão que:

·         Aprove normas contrárias a princípios constitucionais (por exemplo uma norma que determine discriminação em razão da raça violando desta forma, o principio da igualdade previsto no artigo 35º da CRM; Ou uma lei constitucional que viole princípios constitucionais elevados a limite materiais expressos (por exemplo, uma lei revisão que imponha censura à impressa, lesando assim, o conteúdo fundamental dos direitos, liberdades e garantias do art.º 48 CRM).

Já a inconstitucionalidade formal pode ocorrer quando:

·         Por exemplo a eliminação de um limite material de segundo grau aprovada por maioria simples da Assembleia da República.

·         Ou por exemplo a eliminação da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão por maioria simples.

De acordo com o prof. JORGE MIRANDA (1991:213) havendo, além da preterição dos limites materiais, pretensão de limites formais, as hipóteses tornam-se mais carregadas. Desta forma:

·         A preterição dos limites materiais do primeiro grau ou de limites do poder constituinte por uma forma inconstitucional equivale a uma revolução;

·         A preterição de limites materiais do segundo grau por forma inconstitucional equivale a uma ruptura em sentido estrito (por exemplo a eliminação da fiscalização da inconstitucionalidade por omissão por maioria simples).

Segundo este autor, designa-se fraude à Constituição a preterição de limites materiais do primeiro grau, com observância apenas externa das regras constitucionaisde competência e de forma e substituição por outras para o futuro.

No que toca à inconstitucionalidade de uma lei de revisão constitucional, importa desde já referir que a não reacção por qualquer causa à inconstitucionalidade material da revisão constitucional ou a não reacção em tempo útil conduz à perda da efectividade da norma ou do princípio constitucional infringido.

Nesta situação, o prof. JORGE MIRANDA (1991:214) abre duas hipóteses de preterição:

·         Ou o princípio corresponde a um limite material de primeiro grau ou a um limite do poder constituinte originário, dá-se a vicissitude da novação constitucional que consiste no nascimento de uma nova constituição, sendo portanto o exercício de um poder constituinte originário e não poder de revisão.

·         Já na segunda hipótese em que o principio corresponde a um limite material de segundo grau, o autor considera que pode talvez falar-se ainda em revisão constitucional.

3.4.Preterição dos limites materiais e fiscalização da constitucionalidade e de revisão

Segundo o prof. JORGE MIRANDA (1991:215) falar da fiscalização da constitucionalidade da revisão constitucional, particularmente da constitucionalidade material, é algo que não tem consenso na doutrina, pelo facto de se situar numa zona cinzenta entre o jurídico e o político, entre o poder de revisão e o poder constituinte originário.

Explicita JORGE MIRANDA (1991:215) a existência de alguns doutrinadores que defendem que não há inconstitucionalidade material da Lei de revisão, porque a revisão constitucional e a Constituição encontram-se numa mesma posição hierárquica, isto é de paridade, por isso não se pode questionar a conformidade ou desconformidade da lei de revisão constitucional face a constituição.

  Nas palavras de JORGE MIRANDA (1991:215):

“Sem razão, parece. Tudo está em compreender a função da revisão constitucional e a subordinação da competência para a levar a cabo à Constituição: se ela implica o preservar dos princípios vitais da Lei Fundamental, é óbvio que tem de ser sempre ajuizada em face desses princípios, e não em face desta ou daquela norma que intente modificar ou substituir”.

O prof. JORGE MIRANDA (1991) não concorda com o argumento de que pelo facto de a Lei de revisão estar no mesmo plano hierárquico com a Constituição, não pode ser objecto de fiscalização pelo Conselho Constitucional, porque segundo ele de outra forma também não haveria também ilegalidade da lei por violação por exemplo de uma lei de categoria hierarquicamente superior;

Desta forma, a inconstitucionalidade material de revisão é um fenómeno homólogo ao da ilegalidade da lei. Entendendo que apesar de as normas serem da mesma categoria ou do mesmo grau nada obsta que possa haver relações de constitucionalidade ou de legalidade.

De acordo com este autor, no Direito português nunca existiu nem existe fiscalização preventiva da constitucionalidade da revisão constitucional. Em contrapartida é a favor da fiscalização sucessiva a qual se dirige a todas e quaisquer normas criadas por poderes constituídos.

Em Moçambique, tal não se verifica[8]. Apesar do nº 1 do artigo 245 da CRM não se referir expressamente à lei de revisão constitucional, sucede que o Presidente da República pode requerer ao Conselho Constitucional uma apreciação preventiva da constitucionalidade de qualquer diploma que lhe tenha sido enviado para a promulgação (..) o presidente apenas promulga as leis, entende-se também as leis de revisão constitucional.[9]

CAPÍTULO IV: LIMITES MATERIAIS E O CONSTITUCIONALISMO MOÇAMBICANO

4.1.A Evolução dos Limites de Revisão no Constitucionalismo Moçambicano

A Revisão Constitucional, como mecanismo através do qual é alterado o texto da Lei Constitucional em benefício da sua adaptação histórica, é na essência o processo de conformação entre a Lei Constitucional e a Constituição vindo daí a identificação da vontade da maioria popular ao seu texto pela alteração do seu conteúdo.

Ao se abordar a evolução dos limites de revisão no constitucionalismo Moçambicano, passa essencialmente por falar das três referências constitucionais: a Constituição da República Popular de Moçambique (1975), Constituição da República (1990) e a Constituição da República de Moçambique de (2004).

A Constituição de 1975, na sua versão originária, apresentava limites formais de revisão. A sua rigidez assentava na previsão de que qualquer alteração a própria constituição teria de ser aprovada por um mínimo de dois terços dos deputados da Assembleia Popular. Entretanto, não apresentava limites expressos de revisão em matéria de conteúdo.[10]

Os limites nascem pela primeira vez com a revisão que se opera em 1990. No que toca aos limites circunstanciais e formais, passa a estar prescrito que a revisão da Constituição podia ser operada a todo o tempo não havendo aqui qualquer limite temporal, contanto que as propostas de alteração devessem ser depositadas na Assembleia da República noventa dias antes do início dos debates.[11]

Apesar da Constituição de 1990 não apresentar uma consagração expressa de limites materiais de revisão, estes podem, contudo, ser apurados de forma implícita por recurso a uma interpretação sistemática das suas normas, ao dizerem respeito a matérias dos direitos fundamentais dos cidadãos e da organização dos poderes públicos. Neste caso as propostas de revisão adoptadas pela Assembleia da República seriam submetidas a debate público e levadas a referendo. Nos restantes casos, a alteração da Constituição é aprovada por maioria qualificada de dois terços dos deputados da Assembleia da República[12].

A Constituição de 2004 consolida o Estado de direito democrático e consagra de forma expressa limites formais e materiais de revisão. Pela primeira vez a Constituição de 2004 elegeu de forma expressa limites materiais de revisão, as matérias que não podem ser objecto de revisão constitucional. Com efeito, o artigo 292 da Constituição da República anterior à alteração introduzida pela Lei nº 1/2018, dispunha que o dever que recai sobre o poder constituinte de respeitar as matérias que se prendem com:

A independência, a soberania e a unidade do Estado a); a forma republicana do Estado b); A separação entre as confissões religiosas e o Estado c); Os direitos, liberdades e garantias fundamentais d); O sufrágio universal, directo, secreto, pessoal, igual e periódico na designação dos titulares electivos dos órgãos de soberania das províncias e do poder local e); O pluralismo de expressão e de organização política, incluindo partidos políticos e o direito de oposição democrática f); A separação e interdependência dos órgãos de soberania g); A fiscalização da constitucionalidade h); A independência dos juízes i); A autonomia das autarquias locais j); Os direitos dos trabalhadores e das associações sindicais k); As normas que regem a nacionalidade, não podendo ser alteradas para restringir ou retirar direitos de cidadania l);

Com a revisão constitucional introduzida pela Lei nº 1/2018 de 12 de Junho, a alínea j) do artigo 300 da CRM  passou ater uma outra redação, no sentido de que esta cláusula, prende-se com a autonomia dos órgãos de governação descentralizada provincial, distrital e das autarquias locais, o que consubstancia uma alteração dos limites materiais. Ora, o número 2 do artigo refere que a alteração dos limites materiais é sujeita a um referendo obrigatório e prévio. Em momento algum na história de Moçambique ter-se-á falado do referendo, o que pode suscitar uma inconstitucionalidade da Lei de revisão constitucional.

4.2. Análise dos limites materiais na Constituição de 2004

O catálogo dos limites materiais de revisão previstos no art.º. 300 pode ser repartido de acordo com o seu objecto, em quatro que respeitam a garantia da superioridade da própria constituição como lei fundamental e suprema da ordem jurídica. Os que garantem os princípios caracterizadores da República e do Estado (alínea a, b e c); os que salvaguardam os direitos fundamentais (alínea d  e), e k); os que protegem as bases da organização do Estado e do poder político em geral (alínea f, g, h, i, e j) e o que protege a nacionalidade, direitos de cidadania (alínea l)

a)       O respeito da independência, soberania e unidade do Estado: este limite impede a integração do Estado Moçambicano em qualquer outro Estado. Este limite material significa que o Estado Moçambicano não pode deixar de ser unitário, ou seja, Moçambique não pode ser transformado num estado composto por vários estados federados (Federação).

b)      Forma republicana de Governo: é uma cláusula que impede a restauração de qualquer forma monarca de governo, a alteração do modo de designação do Presidente da República no sentido vitalício ou hereditário, o estabelecimento de quaisquer privilégios de nascimento, a atribuição ou reconhecimento de títulos de nobreza;

c)      Princípio da separação entre Estado e igrejas impede toda alteração no sentido de permitir ao Estado qualquer intervenção na organização das igrejas ou qualquer discriminação estadual entre igrejas, bem como qualquer intervenção das igrejas no Estado. Segundo este limite, o Estado não deverá adoptar uma religião do Estado como sendo a oficial, isto é, nunca foi um Estado confessional

d)      Respeito pelos direitos, liberdades e garantias constitucionais: nesta óptica,o dever que impende ao poder de revisão de respeitar os direitos, liberdades e garantias não significa que esta parte da Constituição não possa ser mudada e tenha de continuar precisamente como está. O poder de revisão pode reformá-los. Não são os preceitos constitucionais em si que são intangíveis, mas o sentido dos princípios ou normas que os acolhem, não podem ser desvirtuados.

e)      O sufrágio universal, directo, secreto, periódico, para a designação dos titulares eletivos dos órgãos de soberania e das autarquias locais: o poder de revisão constitucional deve respeitar as quatro características do sufrágio para a designação dos órgãos.

g)      Quanto a garantia da separação e interdependência dos órgãos de soberania não se pode entender que o sistema de governo seja intocável em sede de revisão, o que não pode fazer é eliminar nem a separação nem a interdependência dos órgãos de soberania. Poderá se alterar a relação entre os órgãos de soberania, desde que seja mantida a separação e interdependência entre eles. O que este princípio impede a alteração essencial do sistema de governo, implique a eliminação da separação ou da interdependência.

h)      Na cláusula da alínea h) exige-se apenas a fiscalização constitucionalidade por acção mas não necessariamente preventiva e sucessiva, abstracta e concreta ou por omissão, mas esta apenas de normas legislativas.

i)       A garantia da independência dos juízes abrange somente a intocabilidade da expressão constitucional do próprio princípio, as suas implicações directas no estatuto de independência dos juízes.

j)       A cláusula prevista na alínea j) tem por limite superior a unidade do Estado, impede a diminuição da autonomia dos órgãos da governação descentralizada provincial, distrital e das autarquias locais no sentido de transformar aquela administração mediata do Estado e de reduzir a segunda a mera autonomia administrativa, mas não impede o seu alargamento.

k)      Normas que regem a nacionalidade não podendo ser alteradas para restringir ou retirar direitos de cidadania: no sentido de que as normas que garantem a nacionalidade são normas pessoais, sendo que estas acompanham o cidadão onde quer que esteja, de tal modo que o poder de revisão não pode alterar as normas que reem a nacionalidade abrindo espaço para que se restrinjam os direitos derivados da nacionalidade.        

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CANOTILHO, J.J. Gomes. Constituição Da Republica Portuguesa Anotada. 3ª ed. Revista, Coimbra: Coimbra, 1993. 

GOUVEIA, Jorge Bacelar. Manual de Direito Constitucional, introdução, Parte Geral e Especial. Volume I, 5ª edição revista, Coimbra: Almedina, 2015.

MOREIRA Vital. Revisão e revisões: a Constituição ainda é a mesma? In AAVV, os 20 anos da Constituição de 1976. Coimbra: Coimbra, 2000.

 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Constituição e Inconstitucionalidade. Tomo II, 3ª ed. Coimbra: Coimbra, 2005.

Legislação:

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 2004 (2004), alterada  pela, pela Lei nº 1/2018 de 12 de Junho, Lei da Revisão pontual da Constituição da República, publicada no Boletim da República (BR), nº 115, I Série, 2º Suplemento, aos 12 de Junho de 2018.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE MOÇAMBIQUE DE 1990 (1990), publicada no Boletim da República nº 44, I Série, aos 02 de Novembro de 1990.

CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA POPULAR DE MOÇAMBIQUE DE 1975 (1975), 1 Publicada no BR n.º 1, I Série, aos 25 de Junho de 1975.

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[1] BACELAR GOVEIA 2015 pg. 662

[2]  Os limites transcendentes são aqueles que se impõem à vontade do Estado (ou, em termos democráticos, à vontade do povo) e provêm do Direito natural, como valores éticos superiores, emanados de uma consciência colectiva.

[3] Os limites imanentes, os quais decorrem da noção e do sentido do poder constituinte formal enquanto poder estabelecido, identificado por certa origem e finalidade e que se manifesta sob certas circunstâncias; são os limites ligados à configuração do Estado à luz do poder constituinte material ou à própria identidade do estado do que cada Constituição representa apenas um momento da sua marcha histórica.

[4] Os limites de primeiro grau são aqueles que têm a ver com os princípios e os valores mais importantes consagrados numa constituição.

[5] Segundo Vital Moreira (2000:207), os limites do segundo grau são aqueles que não exprimem, de uma forma declarativa, «limites intrínsecos decorrentes da salvaguarda da essência identitária da Constituição» Vital Moreira, Revisão e revisões: a Constituição ainda é a mesma? In AAVV, os 20 anos da Constituição de 1976, Coimbra Editora 2000, 207 p.

[6] MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional: Constituição e Inconstitucionalidade. Tomo II, 3ª ed. Coimbra: Coimbra, 2005, 206p.

[7] No caso Moçambicano, o Conselho Constitucional.

[8] Não faz sentido a exclusão de apreciação das normas de Revisão Constitucional, em sede da Fiscalização preventiva, pois se o Presidente da promulgar uma lei de revisão constitucional inconstitucional, a ordem constitucional poderá estar com normas constitucionais padecendo do vício da inconstitucionalidad

[9] O alcance desta norma deve ser conjugado com o número 1 do artigo 162 da CRM, de tal forma que o Presidente da República promulga leis;

[10] É uma Constituição caracterizada pela vicissitude da Revolução que antecedeu à Constituição Portuguesa (1933) que estabelecia um regime fascista que perdurou de 1933 a 1974. Esta Constituição teve como traço identitário, a adopção de um modelo marxista-leninista;

[11] Segundo o artigo 204.º da Constituição de 1990

[12] artigo 199.º, números 1 e 2