O REGIME DE FISCALIZAÇÃO SUCESSIVA
ABSTRACTA DA CONSTITUCIONALIDADE E DA LEGALIDADE DAS NORMAS
De
acordo com JORGE MIRANDA (2005):
“A fiscalização é
abstracta a que se dirige a comportamentos dos órgãos do poder público ou às
normas em si, por aquilo que significam na ordem jurídica, independentemente da
sua incidência em quaisquer relações ou situações da vida”.
De
acordo com este autor, a fiscalização abstracta, refere-se ainda, como aquele que se insere no equilíbrio global
dos órgãos do Estado e que por essa razão pode ser entendida como um pouvoir
démpêcher ou seja capacidade de impedir.
Traduzindo
o pensamento do autor compreende-se que:
A
fiscalização sucessiva abstracta da constitucionalidade: é aquela que tem por
objecto a apreciação de normas já em vigor no ordenamento jurídico, já
produtoras de efeitos e que revelam incompatibilidades com a Constituição.
De
acordo com JORGE MIRANDA a fiscalização sucessiva abstracta concentrada e por
via principal é um elemento característico por excelência do modelo austríaco
da garantia mas encontra-se ou tem-se encontrado em países de sistemas
diferentes, com maior ou menor variação de sujeitos ou entidades titulares do
poder de iniciativa.[1]
No
ordenamento austríaco a iniciativa cabe ao Governo Federal, aos Governos de
Lander e a um terço dos membros do Conselho Nacional. Situação diversa se
verifica na Itália onde a iniciativa cabe ao Presidente do Conselho
relativamente as Leis regionais e aos presidentes das juntas regionais
relativamente às leis do Estado.
Na
Alemanha a iniciativa cabe aos Governos dos lunder
e a um terço dos membros do parlamento federal; Na Jugoslávia à assembleia
Federa, à Presidência da República e ao Advogado Geral de auto-gestão.[2]
Tal
como vimos, em quase todos ordenamentos jurídicos, o sistema de garantia de
constitucionalidade no que tange à fiscalização sucessiva abstracta, é
multiforme, no sentido de que varia de país para país.
Mais
adiante, ao falar da legitimidade activa processual, poderemos aferir, no caso
moçambicano, a quem pertence a iniciativa para proceder a fiscalização
sucessiva abstracta.
1.1.Objecto da Fiscalização
sucessiva abstracta: actos passíveis de fiscalização sucessiva abstracta da
constitucionalidade
Sabe-se
que compete ao Conselho Constitucional a apreciação e a declaração de
inconstitucionalidade das leis e a ilegalidade dos actos normativos dos órgãos
do Estado (al. a) 1, art. 243 da
Constituição da República).
Desta
redacção pode-se assacar que são abrangidos pela fiscalização, actos normativos
dos órgãos do Estado nomeadamente:
v Os
actos da Assembleia da República que se revestem na forma de Leis, Leis de autorização
legislativa, resoluções e moções
v Os
Decretos-leis e os decretos do Conselho de Ministros (Governo)
v Os
actos normativos do Governador do Banco de Moçambique que tomam a forma de
Aviso.
Neste
sentido refere CARLOS BLANCO DE MORAIS (2006:421)[3] que: os actos não
normativos podem encontrar-se imunes a qualquer controlo jurisdicional da sua
conformidade com a Constituição, como é o caso dos actos políticos, actos no
exercício do poder administrativo ou podem ser apreciados quanto à sua
conformidade com a Lei-mãe por outras jurisdições que se encontram fora da
Justiça Constitucional.
De
se concordar com o autor até porque, no que tange aos actos do poder
administrativo, a Constituição da República confere o direito dos particulares invocar
os seus direitos fundamentais como fundamento para a invalidação de actos da
Administração Pública assegurando aos interessados o direito ao recurso
contencioso fundado em ilegalidade de actos administrativos, desde que
prejudiquem os seus direitos, tal como art. 252, n.º 3 CRM). Esse direito é efectivado
através do Tribunal Administrativo, que é uma jurisdição administrativa
especializada.
Deste
modo, cabe ao Tribunal Administrativo controlar a legalidade dos actos
administrativos e da aplicação das normas regulamentares emitidas pela
Administração Pública, competindo-lhe, para tanto, julgar as acções que tenham
por objecto litígios emergentes das relações jurídicas administrativas bem como
os recursos contenciosos interpostos das decisões dos órgãos do Estado, dos
respectivos titulares e agentes.
Para
melhor delimitação daquilo que é o objecto de fiscalização sucessiva abstracta,
importa primeiro aferir quando é que estamos diante de uma
inconstitucionalidade e ilegalidade de uma norma.
1.2.Inconstitucionalidade e
ilegalidade dos actos normativos dos órgãos do Estado
A inconstitucionalidade
implica a existência de um acto que pode ser praticado por acção, produzindo
uma norma contrária à Constituição, ou por omissão deixando-se de produzir uma
norma quando a obrigação de o fazer resulta da Constituição.[5]
Já
no caso de ilegalidade, a título de exemplo, temos uma lei de autorização
legislativa: nos termos do número 3 do artigo 178 da CRM a Assembleia da República
pode autorizar o Conselho de Ministros a legislar sobre determinadas matérias,
com excepção das que são da sua exclusiva competência[6] sob a forma de
Decretos-lei. E no artigo 179 da CRM temos os requisitos da lei de autorização
legislativa, nomeadamente: o objecto, o sentido e a extensão e a duração de
autorização.
Vamos
supor que a Assembleia da República autoriza o Governo a legislar sobre os
crimes contra a Segurança do Estado (este é o objecto da Lei de autorização
legislativa). No entanto, o Governo extravasa o objecto e vai legislar sobre os
crimes contra a vida, aprovando um Decreto-Lei. No caso em apreço temos uma
ilegalidade do Decreto-Lei emanado pelo Governo com autorização legislativa,
pois temos um Decreto-Lei a violar uma Lei de autorização legislativa.
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DA INCONSTITUCIONALIDADE
E PRINCÍPIOS PROCESSUAIS.
No
entender de CARLOS BLANCO DE MORAIS (2011:34) os pressupostos processuais
consistem nas condições factuais e jurídicas que devem encontrar-se reunidas
para que o Conselho Constitucional se possa pronunciar sobre o fundo da causa
respeitante a um pedido de fiscalização da constitucionalidade.
De acordo com Canotilho (2003:970) a
enumeração subsequente de alguns dos princípios gerais do Direito processual
constitucional vai revelar a autonomia e especificidade deste ramo. Não há
rigorosamente, um processo constitucional, existem sim vários processos
constitucionais.
2.1.Os princípios norteadores
do processo de fiscalização sucessiva abstracta da constitucionalidade.
2.1.1.
O princípio do Pedido
É
um princípio processual tido como como corolário do princípio do dispositivo
(de maior expressão em processo civil no qual o impulso processual cabe às
partes). A ratio do princípio do pedido é que o Conselho Constitucional como um
órgão da Justiça Constitucional, controlador de normas e não coprodutor de normas jurídicas, nunca
tem a iniciativa da declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com
força obrigatória geral, pelo que ele está sempre adstrito ao princípio do
pedido. Dito isto, se alcança que o Conselho Constitucional não pode inquirir
ex officio, por sua iniciativa, sobre a constitucionalidade ou
inconstitucionalidade de normas jurídicas.
2.1.2.
Princípio da Instrução
Segundo
este princípio, independentemente do contributo das pessoas ou entidades que
suscitarem a questão de inconstitucionalidade ou introduzirem uma acção
principal do controlo, no processo dispositivo as partes pertence a adopção do
material que possibilita ao juiz a decisão, no processo constitucional os
juízes podem ex-officio, proceder a averiguações tendentes a indagação material
da verdade.
2.1.3.
Princípios da Congruência ou da Adequação
Este
princípio preconiza que, entre a sentença proferida pelo tribunal e as
pretensões deduzidas pelas partes existe uma relação de congruência que
consiste fundamentalmente em o tribunal apreciar apenas o pedido, mas sem
deixar de apreciar e resolver todo o pedido, mas sem deixar de apreciar e
resolver todo o pedido (correlação entre pretensão e a decisão). Este princípio por estar ligado ao Direito
Processual Civil sofre algumas adaptações ao processo constitucional.
2.1.4.
Princípio da Individualização
O
Conselho Constitucional irá apreciar a inconstitucionalidade apenas quanto as normas
impugnadas e exclusivamente nos termos em que a questão é posta no caso
concreto submetido ao julgamento (pelo recorrente, pelo juiz a quo, pelo
ministério público).
2.2.Legitimidade processual
activa
Como se pude ver acima, nos diferentes
ordenamentos, a lei prevê determinados órgãos, a quem compete solicitar o
pedido de fiscalização sucessiva abstracta. No caso moçambicano esta matéria
está prevista no número 2 do artigo 60 da Lei Orgânica do Conselho
Constitucional (LOCC).
Nesta ordem de ideias, podem solicitar ao
Conselho Constitucional a declaração de
inconstitucionalidade das leis ou da ilegalidade dos actos normativos dos órgãos
do Estado, os seguintes órgãos:
v Presidente da Assembleia da República;
v O
Primeiro-Ministro;
v O
Procurador-Geral da República;
v O
Provedor da justiça;
v Dois
mil cidadãos.
2.3.Solicitação dos Deputados e
dos cidadãos
Para o caso dos Deputados da Assembleia da
República e os Dois mil cidadãos, a LOCC, dita como é que se deve proceder.
Desta forma, quando o pedido de declaração da inconstitucionalidade ou de
ilegalidade seja submetido pelos deputados, deve ser instruído em primeiro
lugar por:
v Um
requerimento subscrito por, pelo menos, um terço dos deputados[8] da Assembleia da República,
devendo estes deputados estar em efectividade de funções.
v De
seguida procede-se a designação de mandatário, com indicação de domicílio para
efeitos de notificação.
Quando o pedido seja submetido por
cidadãos, rdige-se um requerimento subscrito por dois mil cidadãos;
Reconhecimento de assinaturas e
certificação da qualidade de cidadãos nacionais subscritores;
Posteriormente procede-se a designação de
mandatário, com indicação de domicílio para efeitos de notificação.
Do
exposto acima, podemos tirar as seguintes ilações:
I-
Em relação aos actos normativos do
poder legislativo, a Constituição atribui aos cidadãos, legitimidade processual
activa no processo de fiscalização sucessiva abstracta da constitucionalidade,
sob condição de preencherem o número mínimo de dois mil cidadãos que podem
solicitar ao Conselho Constitucional a declaração, com força obrigatória geral,
de inconstitucionalidade das leis, em qualquer momento da sua vigência.
II-
Em sede de fiscalização Sucessiva
abstracta, é atribuída aos cidadãos uma legitimidade plural.
2.5.Debate preliminar e
distribuição
Nos
termos do número 1 do artigo 63 da LOCC, Junta a resposta do órgão de que
emanou a norma, ou decorrido o prazo fixado para o efeito sem que esta haja
sido recebida, é entregue, no prazo de quinze dias, cópia dos autos a cada um
dos Juízes Conselheiros, acompanhada de um memorando onde são formuladas pelo
Presidente do Conselho Constitucional as questões prévias e as de fundo a que o
Conselho Constitucional tem que responder, bem como de quaisquer elementos
documentais reputados de interesse.
Portanto
é o momento inicialem que analisam as questões prévias, determinadas questões
que antecedem o exame do pedido. Nesta fase é feita a distribuição, onde são
repartidos os autos aos sete juízes do Conselho Constitucional, portanto é
neste momento que o pedido do autor ganha um número que será a identidade do
processo.
Segundo
o número 2 do artigo retrocitado, decorridos, pelo menos, vinte dias, sobre a
entrega do memorando, o mesmo é submetido ao debate e fixada a orientação do
Conselho Constitucional.
O processo é distribuído a um relator
designado por sorteio ou, se o Conselho Constitucional assim o entender, pelo
seu Presidente
FORMAÇÃO DO ACÓRDÃO E EFEITOS DA
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE E LIMITAÇÕES.
3.1.Formação do acórdão
Chegado
o momento para se proferir o acórdão dá-se o concluso, significa portanto, que
os autos que Uma vez concluso o processo
ao relator, este elabora um projecto de acórdão dentro de quarenta dias, nos
ditames traçados pelo Conselho Constitucional, nos termos do número 1 do artigo
65 da LOCC.
Secretaria
distribui por todos os Juízes Conselheiros cópias do projecto e conclui o
processo ao Presidente do Conselho Constitucional, para inscrição em tabela na
sessão do Conselho Constitucional que se realiza decorridos vinte dias, sobre a
distribuição das cópias. Podendo este prazo ser encurtado até a metade pelo
Presidente do Conselho Constitucional caso existam razões que justifiquem tal
acto.nos termos do número 3 do art. 65 da LOCC.
Havendo
solicitação fundamentada do requerente na apreciação prioritária, o Presidente
do Conselho Constitucional, ouvido o Conselho Constitucional, decide sobre a
atribuição de prioridade à apreciação e decisão do processo (4, art. 65 da
LOCC).
Formado
o acórdão, deverá ser, obrigatoriamente, publicado no Boletim da República e complementarmente,
na página electrónica do Conselho Constitucional, e ainda em colectânea
periódica para o efeito vocacionada.
3.2.Efeitos de uma declaração
de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força obrigatória geral e
ressalva de caso julgado.
Nos
termos do nº 1 do art. 66 da LOCC, a declaração de inconstitucionalidade ou de
ilegalidade com força obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor
da norma declarada inconstitucional ou ilegal e determina a repristinação das
normas revogadas.
a)
A norma declarada inconstitucional é
expulsa do ordenamento jurídico fazendo-se cessar a sua vigência, tirando-lhes
efectividade, retroagindo os seus efeitos repressivos ao momento da sua
emissão;
b)
Os acórdãos do Conselho Constitucional são
de cumprimento obrigatório geral, na medida em que vincula:
·
Os
cidadãos ou particulares:
sendo que em que estes já não podem invocar este acto normativo declarado
inconstitucional em sede do Tribunal.
·
Os
órgãos de soberania:
o legislador ou outro órgão normativo, não podem voltar a publicar a norma
inconstitucional;
·
E
demais pessoas jurídicas
(municípios, universidades, associações, empresas públicas e privadas etc.). Estas
decisões não admitem recurso e impõem-se sobre as decisões dos outros órgãos. [9]
Preconiza
o nº 2 do art. 66 LOCC,” que tratando-se,
porém, de inconstitucionalidade ou de ilegalidade por infracção de uma norma
constitucional ou legal posterior, a declaração só produz efeitos desde a
entrada em vigor da norma posterior”(..) o que quer dizer que a declaração
tem eficácia retroactiva, em princípio eficácia ex tunc.
Nos
termos do número 3 do mesmo artigo, aquando
da declaração da inconstitucionalidade, ficam ressalvados os casos julgados,
salvo decisão em contrário do Conselho Constitucional, quando a norma respeitar
a matéria penal ou disciplinar e for de conteúdo menos favorável.
Nesta
disposição legal, verifica-se que os efeitos de uma declaração de
inconstitucionalidade não são tão absolutos e imediatos, pelo que, mostra-se aberta
à consideração de outros valores e interesses protegidos por lei, que são a
certeza e a segurança jurídica, inerentes ao Estado de Direito.
No
que tange, à ressalva de casos julgados, significa isto que relativamente às
decisões judiciais que tenham transitado em julgado, a norma declarada
inconstitucional continuará a ser aplicada, sobrevivendo para o caso concreto,
desde que esta beneficie o arguido.
Dito
de outro modo, a ressalva do caso julgado é um limite à decisão declarativa de
inconstitucionalidade que se traduz na impertubabilidade das sentenças
proferidas com base na lei inconstitucional, aquando da sua vigência. E disto
resulta que as sentenças não são nulas nem revisíveis em caso de declaração de
inconstitucionalidade com força obrigatória geral.
Nos
termos do n. 4 do artigo 66, quando a
segurança jurídica, razões de equidade ou de interesse público de excepcional
relevo, que deve ser fundamentado, o exigirem, pode o Conselho Constitucional,
fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou da ilegalidade com alcance mais
restritivo do que o previsto nos números 1 e 2 do presente artigo.
CANOTILHO,
José Joaquim Gomes. Direito
Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra: Almedina, 2003.
MIRANDA,
Jorge. Manual de Direito Constitucional:
Constituição e Inconstitucionalidade.
Tomo II, 3ª ed. Coimbra: Coimbra
MORAIS, Carlos Blanco de. Justiça Constitucional: Garantia da
Constituição e controlo da Constitucionalidade. Tomo I, 2ª ed. Coimbra:
Coimbra, 2006.
MORAIS,
Carlos Blanco. Justiça Constitucional, o
direito do contencioso Constitucional. Tomo II, 2˚ Edição, Coimbra: Coimbra,2011.
Legislação consultada
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 2004
(2004), alterada pela, pela Lei nº 1/2018,
Lei da Revisão pontual da Constituição da República, publicada no Boletim
da República (BR), nº 115, I Série, 2º Suplemento, aos 12 de Junho de 2018.
Lei n.˚ 06/2006, de 02 de Agosto,
Lei orgânica do Conselho Constitucional, alterada pela Lei n.º 5/ß
, de 09 de Julho,
que altera os artigos 35, 43, 49, 51, 52, 57, 58, 61, 76, 89, 117, 118, da Lei
6/2006, Publicada no BR, n.º 28, I Série, de 9 de Julho de 2008.
[2] ibidem
Inconstitucionalidade
formal/externa: segundo
o professor Jorge Miranda (2000:37) quando a inconstitucionalidade é arguida
por deficiência do acto gerador ou seja, vício do processo legislativo
Inconstitucionalidade
material/interna:
Incompatibilidade material ou ideológica entre a norma infraconstitucional e o
paradigma constitucional.
Inconstitucionalidade
orgânica:segundo o Professor
Jorge Miranda, resulta de uma incompetência absoluta e relativa; no primero
caso o ógão ou autor do acto não possui nenhuma competência sobre a matéria. Ex:
acto proveniente de um órgão não legislativo; e no segundo caso quando o órgão
autor do acto possui alguma6 competência para determinados casos. Ex: Um acto
normativo proveniente de um órgão legislativo ou governamental mas sem
competência sobre a matéria em causa.
Inconstitucionalidade
total: ttinge todo o acto
normativo. Quase todos os casos de inconstitucionalidade formal é também
total.
Inconstitucionalidade parcial: atinge somente parte do acto
normativo.
Inconstitucionalidade
por acção: dá-se quando a
prática de um acto jurídico-público que por qualquer dos seus elementos ofende
a Constituição.
Inconstitucionalidade
por omissão: segundo
o professor Jorge Miranda é aquela que resulta da inércia ou do silêncio de
qualquer órgão do poder o qual deixa de praticar em certo tempo o acto exigido
pela Constituição.
Inconstitucionalidade
originária: ocorre quando na
vigência de uma norma constitucional se emite uma norma infraconstitucional
desconforme à Constituição. Então desde a origem a norma é inconstitucional em
face à uma norma constitucional em vigor.
Inconstitucionalidade
superveniente: é uma
situação em que surge uma norma constitucional que dispõe de uma forma
diferente da norma infraconstitucional.
A inconstitucionalidade da lei deve ser considerada
causa de nulidade não obstante existir um processo específico para o fim de
declaração de inconstitucionalidade. A inconstitucionalidade e um vicio que se
impõe por si de tal maneira que os órgãos judiciários não devem aplicar leis
inconstitucionais.
[6] As matérias previstas no número 2
do artigo 178.
[7] No ordenamento
jurídico-constitucional português é necessário um Décimo dos Deputados
(aproximadamente vinte e cinco deputados) e no ordenamento
jurídico-constitucional brasileiro é necessário um quinto dos deputados.
[8] Aproximadamente 85 Deputados.
[9] Neste
sentido o prof. JORGE MIRANDA (2005:484) fala de uma força afim de força de lei
na medida em que a força de Lei corresponde no conjunto das forntes de direito
Interno, o escalão imediatamente abaixo da constituição, embora não proriamente
força de lei em próprio sensu.
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